Le régime fiscal des charges financières en Guinée : cas des intérêts

Par Alpha Oumar Koulibaly

Date de publication: 2 juin 2020

Note sur l’Auteur : M. Alpha Oumar Koulibaly est un Juriste-Fiscaliste. Il est titulaire d’un Master 2 Droit des Affaires et Fiscalité, Université de Rouen Normandie (France).

Les charges financières embrassent un vaste domaine dont la définition peut varier d’une spécialité à une autre. Elles correspondent généralement aux coûts des ressources d’emprunt obtenus auprès de divers créanciers financiers. Au nombre de ces charges, on peut citer les charges financières liées aux emprunts (les intérêts) et les autres charges financières (les pertes de change, les agios, les escomptes accordés etc.). L’admission de ces charges en déduction du résultat fiscal de l’entreprise ne pose guère de doute dès lors qu’elles respectent les conditions générales de déductibilité et certaines conditions particulières conformément à la lettre de l’article 97 alinéa 1 du CGI.

En pratique, plusieurs difficultés résultent du traitement fiscal des charges financières que nous n’aurons pas à commenter cette fois ci. Dans le cadre de cette analyse, nous aborderons essentiellement les charges d’intérêts qui soulèvent tant de difficultés pratiques dans leur traitement fiscal que dans leur appréhension sous une approche pédagogique.

En effet, les besoins de financement de l’entreprise ne sont pas négligeables lorsqu’une entreprise envisage une expansion de ses activités ou une normalisation de sa situation financière. Ce financement passe nécessairement par l’utilisation des fonds propres qui traduisent une santé financière incontestable lorsque l’entreprise a su se valoriser au fil des années, ou par le biais d’un recours à l’emprunt lorsque les fonds propres ne présentent pas une garantie suffisante par rapport aux objectifs projetés. Le recours à l’emprunt peut néanmoins se distinguer selon qu’il s’agit d’un emprunt ordinaire auprès d’un établissement de crédit ou un emprunt auprès d’un associé de la société. Quoi qu’il en soit, ces deux mécanismes présentent un dénominateur commun qu’est naturellement la rémunération de l’emprunt et qui se traduit par le versement des intérêts. Au regard de la législation guinéenne, l’intérêt est défini comme tout paiement lié à un passif et qui n’est pas la rémunération d’un titre de propriété. Il s’entend généralement mais pas exclusivement, de la rémunération d’un prêt d’argent effectuée par un agent économique à un autre agent économique[1].

Dans certaines situations, le recours à l’emprunt n’est pas un palliatif au défaut de fonds propres mais constitue une stratégie dictée par l’idée de bénéficier des leviers financier et fiscal résultant du choix de financement de la société. C’est dans ce cadre que le législateur a voulu encadrer le recours excessif à ce mode de financement tant au regard du taux d’intérêt stipulé lorsque le financement est sollicité auprès des dirigeants ou associés, qu’au regard du volume des intérêts indépendamment du bénéficiaire desdits intérêts.

Nous aborderons ici, les aspects pratiques de la limitation du taux d’intérêt et le plafonnement de la déduction en raison du volume des intérêts.

I. La limitation du taux d’intérêt : véritable casse-tête pour le contribuable guinéen

A l’instar du droit bancaire qui réprime les taux usuraires, le droit fiscal n’en fait pas moins contre les prêts à taux excessif. Fiscalement, la limitation du taux d’intérêt ne concerne que des opérations impliquant les associés de la société, c’est ce qui ressort substantiellement de l’alinéa 3 de l’article 97 du CGI. Dès lors, on s’interrogerait indubitablement de la nécessité de cette délimitation.

En effet, il convient tout d’abord de lever la nuance entre un emprunt ordinaire auprès d’établissements de crédit et un emprunt auprès d’un associé. Même si les deux opérations revêtent la même nature, elles ne sont pas d’une même contexture et ne procurent pas les mêmes effets à l’égard des prêteurs. Il ne serait pas vain de rappeler que le recours aux services bancaires est indispensable dans la vie d’une entreprise. Qu’il s’agisse de besoins de financement qui se matérialisent par les décalages entre les encaissements des créances et les règlements des fournisseurs, des projets d’investissement ou de développement nécessitant l’achat ou le renouvellement de nouveaux matériels de production, ou des besoins ponctuels ou récurrents de trésorerie, le soutien bancaire est indéfectible. Certes, il s’agit de services rémunérés par des intérêts qui génèrent des charges déductibles à l’image de cette autre forme d’endettement, mais leur caractère indispensable n’est pas comparable à celui d’un emprunt contracté auprès d’une personne avec laquelle subsiste des liens capitalistiques. Si avec l’emprunt auprès d’établissements de crédit, la société emprunteuse bataillera pour obtenir un financement à un taux raisonnablement moindre, tel n’est pas forcément le cas lorsque le financement est sollicité auprès d’un associé de l’entreprise emprunteuse.

C’est pour contrer l’influence des associés sur les modalités de l’emprunt que le droit fiscal guinéen dresse une série de conditions pour admettre la déduction de la rémunération de ces emprunts. Il s’agit de :

La limitation du taux d’intérêt au taux de refinancement normal de la BCRG ;
La libération entière du capital social qu’il s’agisse d’opération de constitution ou d’augmentation.

Avant d’étayer la première condition essentielle à cette réflexion, il sied d’aborder brièvement la condition relative à la libération du capital social. En effet, il est tout à fait compréhensible et légitime de subordonner la déduction des intérêts à l’entière libération du capital social. En termes plus simple, puisque la société doit emprunter de l’argent auprès de ses associés, il y a lieu d’abord que les mêmes associés débiteurs de l’engagement de libération du capital social s’acquittent en premier. C’est la traduction métaphorique de cette condition de déduction.

En ce qui concerne la limitation du taux d’intérêt, cette condition suscite assez de contradictions tant d’un point de vue interprétatif que de sa mise en œuvre. En effet, le taux de refinancement de la BCRG auquel renvoie l’article 97 alinéa 3 n’existe pas à ce jour ou du moins n’est pas publié par la BCRG. Dans la pratique, l’administration fiscale remet systématiquement en cause les taux d’intérêt pratiqués dans ces opérations sans jamais faire référence au taux légal prévu par l’article susmentionné. Dans d’autres situations, elle remet en cause le mode de financement sans argument précis. Pourtant, au regard de la jurisprudence, l’administration doit se garder de juger la politique financière suivie, de reprocher par exemple aux dirigeants d’avoir eu recours à l’emprunt alors que les fonds propres auraient été suffisants[2]. Dans la même veine, il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion[3].

Cet état de fait constitue une véritable source d’insécurité juridique pour le contribuable qui se voit redresser sans fondement juridique ; pas aussi étonnant lorsque l’administration fiscale joue à la fois le rôle de juge et partie dans un Etat…[4]

Pourtant, pour pallier l’ambiguïté de cette disposition et permettre au contribuable d’être situé, il suffirait à l’administration fiscale de procéder à une publication ne serait-ce que trimestrielle de ce « taux de refinancement de la BCRG » ou de tout autre taux limitatif au regard de ces opérations à l’instar d’autres juridictions fiscales[5].

Après une analyse des difficultés pratiques relatives à la limitation du taux, il convient de s’interroger sur le sort des intérêts qualifiés d’excédentaires. Dans le cadre des vérifications générales de comptabilité, les intérêts qui ont été qualifiés d’excédentaires par les inspecteurs vérificateurs sont exclus des charges déductibles et réintégrés dans le bénéfice imposable. Aussi, ils sont soumis à l’impôt de distribution dans la catégorie des revenus distribués conformément à la législation en vigueur et dont le redevable légale demeure la société qui verse les intérêts[6]. La particularité de cette limitation est qu’elle concerne toutes les sociétés sans considération de leur forme juridique alors que la limitation quant au volume des intérêts que nous aborderons ci-dessous, concerne nécessairement les entreprises assujetties à l’impôt sur les sociétés.

II. Le plafonnement des intérêts déductibles

Il existe en principe deux modes courants de financement d’une société, l’augmentation de capital et le recours à l’emprunt. Ce second mode de financement justifie une nature ambivalente. Si d’une part le recours à l’emprunt s’analyse en l’octroi d’un prêt par un établissement financier, d’autre part, le prêt peut être sollicité auprès des associés. Dans cette hypothèse, nous serons en face d’un financement par compte courant d’associé.

Cette notion de compte courant d’associé n’a aucune définition légale, il s’agit d’une création de la pratique énoncée par la doctrine et bien encadrée par la jurisprudence. Pour la doctrine, les comptes courants d’associés constituent de simples prêts qui présentent la caractéristique d’être consentis non par des établissements financiers mais par les associés eux-mêmes[7]. Il convient d’ores et déjà de noter que les comptes courants d’associés ont la nature juridique d’un prêt et par conséquent largement régis par le droit commun des contrats et le droit applicable aux opérations de crédit. La jurisprudence a d’ailleurs réaffirmé ce principe tendant à la nature du compte courant dans un arrêt du 18 novembre 1986 en précisant que « bien que la mise à disposition de fonds dans le cadre d’un compte courant d’associé soit dénommée apport, elle s’analyse plus exactement en un crédit et particulièrement un prêt»[8].

Après avoir levé la nuance des comptes courants d’associés en rapport avec le financement réalisé par les associés, il convient de préciser que le plafonnement du volume des intérêts ne concerne pas que les comptes courants d’associés. En effet, le droit fiscal guinéen à l’instar de la législation de beaucoup d’autres pays, a institué la notion d’entreprises liées[9]. Cette notion constitue le point d’extension du champ d’application du plafonnement du volume des intérêts à l’égard d’autres entreprises qui ne seraient pas associées à l’entreprise emprunteuse. Dès lors, on comprendrait que la limitation pour la déduction des intérêts ne concerne pas que les opérations relatives aux comptes courants d’associés, mais intéresse un champ d’application bien plus large.

Au regard de la législation guinéenne, deux entreprises sont réputées liées lorsque « l’une détient directement ou indirectement la majorité relative du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ; ou lorsque les deux entreprises sont placées l’une et l’autre dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d’une même entreprise tierce[10]». Ainsi, nous comprendrons que la législation guinéenne, au-delà de la limitation du taux d’intérêt au taux de refinancement normal de la BCRG dans le cadre des prêts consentis par les associés, prévoit une limitation du volume des intérêts dans le cadre des prêts entre entreprises liées, incluant de juré les prêts consentis par les associés personnes morales. Cette limitation est de 15% du résultat retraité conformément à l’article 97 A – I du CGI[11].

III. Aspects pratiques de la déductibilité des charges d’intérêts

Pour ce point, nous analyserons deux aspects à savoir, la sanction fiscale en cas de dépassement de la limite de 15% du résultat retraité et le concours de régime fiscal applicable.

1. La réintégration des intérêts déductibles : une sévérité injustifiée

L’importance de ce point ne porte guère sur une reprise littérale de l’article 97 A – I du CGI, mais sur une analyse approfondie de la nature de la sanction appliquée par le droit fiscal guinéen dans ce type d’opération. En effet, au-delà des charges limitativement énumérées et pour lesquelles le législateur a expressément interdit la déduction, toute remise en cause d’une charge dans le bénéfice imposable est fondée sur la théorie de l’« acte anormal de gestion ». Cette théorie ne repose pas sur un fondement légal précis, elle résulte d’une construction prétorienne qui, au fil du temps a forgé ce grand principe qui domine la fiscalité des entreprises.[12] Ce principe en substance s’appuie sur la gestion dans l’intérêt de l’entreprise. Malheureusement, au cours de cette réflexion nous n’aurons pas le temps nécessaire d’étayer en profondeur ce grand principe tant connu des fiscalistes.

A la lecture de l’article 97 A – I précité, on en déduit que la fraction des intérêts qui excède le plafond de 15% du résultat retraité doit être réintégrée dans le bénéfice imposable[13]. On comprendrait alors que le législateur se positionne défavorablement contre le recours à l’emprunt auprès d’une entreprise liée pour entraver la déduction des intérêts et préserver l’assiette fiscale. Il est à noter que le fait de pénaliser un mode de financement par rapport à un autre conduit nécessairement à prendre parti et donc privilégier une option.

En limitant la déduction à 15% du résultat retraité dans ce type d’opération, on analyserait le dépassement de ce plafond comme un acte anormal de gestion, d’où la réintégration de la fraction excédentaire dans le bénéfice imposable alors même que cette fraction répond aux conditions générales de déductibilité et à la condition spécifique à savoir la limitation du taux d’intérêt. De cette démarche, on en déduit l’appréhension du droit fiscal guinéen à l’égard du recours à l’emprunt entre entreprises liées.

Or, il y a lieu de souligner que le recours à l’emprunt auprès d’une entreprise liée est beaucoup plus accessible et répond à un certain souci de facilité par rapport aux établissements financiers qui eux, requièrent toute une série de procédures et de suivis avant la mise en place d’un crédit. Dès lors, il convient de s’interroger si le législateur guinéen privilégie un moyen de financement pour l’entreprise au détriment d’un autre au regard du statut du prêteur ?

Nous serons tentés de répondre par l’affirmative, car le plafonnement à 15% des intérêts déductibles ne revêt pas qu’un caractère dissuasif mais aussi punitif à l’égard de ce mode de financement. Comparativement à la législation française, la limitation de la déduction des charges financières à 30% de l’EBITDA[14] ne revêt aucun caractère punitif dès lors que les intérêts qui n’ont pas pu être déduits de l’exercice concerné peuvent être déduits au cours des exercices suivants[15]. Contrairement au législateur guinéen, la position du droit fiscal français est compréhensible. En effet au lieu de rejeter la fraction des intérêts qui dépasse le plafond fixé des charges déductibles, il les considère comme des charges déductibles au titre des exercices suivants pour préserver l’assiette d’imposition au titre de l’exercice concerné ; ce qui par conséquent ne remet pas en cause le mode de financement choisi par l’entreprise. Donc, là où le droit fiscal guinéen considère l’endettement excessif comme un acte anormal de gestion en rejetant une partie des intérêts des charges déductibles, le droit fiscal français tire parti en différant la déduction des intérêts sur les exercices à venir dans le but de préserver l’impôt à devoir au titre d’un exercice donné. D’ailleurs, il faut noter que ce plafonnement ne concerne que les charges financières nettes, ce qui suppose l’excédent des charges financières sur les produits financiers. Tel n’est pas le cas en droit fiscal guinéen qui ignore dans son dispositif, les produits financiers générés par les entreprises concernées.

2. L’existence de deux régimes de limitation des charges d’intérêts : un imbroglio pour les personnes morales

Jusqu’en 2018, il subsistait en droit fiscal guinéen un régime spécifique de lutte contre la sous-capitalisation, institué par l’article 10 de la loi de finances pour 2014. Ce régime spécifique a été remplacé par un nouveau régime de limitation des charges d’intérêts entre entreprises liées à travers l’article 22 de la loi de finances pour 2019. Techniquement, de ces deux régimes, la différence réside dans les modalités de la détermination de la fraction des intérêts admis en déduction et la définition légale donnée à la sous-capitalisation sous l’ancien dispositif. C’est pourquoi nous soutenons que d’un régime spécial de lutte contre la sous-capitalisation, nous sommes passés à un régime général de limitation des charges d’intérêts entre entreprises liées.

Par ailleurs, il faut souligner que les difficultés pratiques ne résultent pas en soi de ce changement de dispositif, mais d’un concours de régime fiscal sans définition de l’ordre de traitement. C’est le cas de l’alinéa 4 de l’article 97 du CGI et de l’article 97 A institué par la loi de finances pour 2019. Ces deux dispositifs en vigueur prévoient une limitation des charges d’intérêts et laissent le contribuable dans une situation confuse quant à l’ordre de traitement. En effet, comme évoqué ci-dessus, l’article 97 A du CGI prévoit un plafonnement des charges d’intérêts entre entreprises liées à 15% du résultat retraité alors que l’alinéa 4 de l’article 97 du CGI prévoit une limitation des charges d’intérêts au montant de capital social libéré de l’entreprise emprunteuse.

Certes, la première disposition a un champ d’application plus large englobant les entreprises liées par rapport à la seconde qui vise les associés ou actionnaires possédant en droit ou en fait la direction de l’entreprise, ce qui peut concerner également les personnes physiques, mais il ne faut perdre de vue que les personnes morales associées ou actionnaires sont immanquablement des entreprises liées au sens de la définition prévue par l’article 97 B du CGI ; d’où la nécessaire définition de l’ordre de traitement des deux régimes en vigueur. Concrètement, la suppression de l’ancien dispositif spécifique de lutte contre la sous-capitalisation par la loi de finances 2019 ne peut être que salutaire, puisque le dispositif prévu à l’alinéa 4 de l’article 97 du CGI constitue en réalité une mesure de lutte contre la sous-capitalisation. La coexistence de ces régimes aurait généré plus de difficultés d’ordre interprétatif que la situation actuelle. Aussi, à la lecture de l’article précité, nous serons tout de suite amenés à considérer que la dérogation prévue dans ledit article concerne la relation mère et fille dans le sens de l’article 225 du CGI. Or, nous n’y voyons aucune utilité, car la mise à disposition de fonds intervient dans la plupart des cas par le biais d’une société mère à sa filiale. En tout état de cause, l’alinéa 4 de l’article 97 regorge une difficulté interprétative avec une ambiguïté et pas des moindres.

Malheureusement, nous n’avons aucune précision de l’administration fiscale à ce sujet et, cette situation peut engendrer une insécurité juridique pour le contribuable qui pourrait voir remis en cause ses charges d’intérêts lors d’un contrôle fiscal.

En sus, si le dispositif prévu à l’alinéa 4 de l’article 97 semble relativement facile à appliquer à vue d’œil, il faut signaler que tel n’est pas le cas pour le nouveau dispositif prévu à l’article 97 A du CGI qui d’ailleurs, n’est pas exempt de critique. En effet, bien que le II de l’article 97 A du CGI ait pris le soin de définir le résultat retraité qui constitue l’élément de comparaison pour la détermination des charges d’intérêts déductibles, le fait d’adosser audit résultat retraité qui a pour point de départ le résultat net des activités ordinaires permet aux entreprises dont les résultats sont importants en période de croissance, de pouvoir déduire d’importantes charges d’intérêts alors que les entreprises moins efficaces seront entravées par une faculté limitée de déduction. Il y a bien lieu de questionner l’équité fiscale sur ce point.

En attendant un éclairage sur ces aspects techniques aussi importants, le risque d’arbitraire demeure. La référence à l’arbitraire et non au contentieux n’est pas anodine, car l’absence du juge de l’impôt met fréquemment en évidence les abus.

NB : le renvoi à la jurisprudence étrangère est fondamental vu qu’elle est moins abondante pour ne pas dire inexistante sous notre juridiction.

[1] Article 97 C du CGI guinéen

[2] CE n°52308 du 20 décembre 1963 (France)

[3] CE, n°369214 du 23 janvier 2015 (France)

[4] Le contentieux fiscal n’est jamais ou rarement porté devant le juge. Les litiges sont tranchés en dernier recours pas le Ministre du Budget.

[5] BOI-BIC-CHG-50-50-30-20200520 du 20 mai 2020 (l’administration fiscale française publie régulièrement les taux de référence servant au calcul du plafonnement des intérêts en application des dispositions qui limite la déduction des intérêts.

[6] Article 173-3 du CGI guinéen

[7] Droit des sociétés, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, LexisNexis 29 édition, p.145

[8] Cass.com, 18 novembre 1986, Rev. Sociétés 1987, note I, Urbain Parléani

[9] Article 17 du CGI (Sénégal), article 81 du CGI (Mali), article 39-12 du CGI (France).

[10] Article 97 B du CGI guinéen

[11] Article 22 de la loi L/2019/0069/AN portant loi de finances pour 2019 du 26 décembre 2018

[12] Les Grands principes de la fiscalité des entreprises, Maurice Cozian, LexisNexis 4^ème édition, p.88

[13] La définition du résultat retraité est précisée par l’article 97 A II du CGI.

[14] “Earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization”. Cette notion correspond à peu près à la notion de résultat retraité prévu par le droit guinéen (art. 97 A-II du CGI).

[15] Article 34 de la loi de finances pour 2019 (France) issu de la transposition de l’article 4 de la directive UE n°2016/164 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (dite directive « ATAD » pour « anti tax avoidance directive »)